本篇文章目录
01一、问题的提出02二、土地使用权争议处理的法定主体与程序03三、司法审查的标准与问题04四、其他问题01一、问题的提出
02二、土地使用权争议处理的法定主体与程序
（一）法定主体的确定
《土地管理法》第十四条明确规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”。该条第二款进一步区分了不同主体间争议的处理机关：“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理”。
《土地权属争议调查处理办法》第四条第一款规定：“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定”。第十三条第三款规定：“认为不应当受理的，应当及时拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定”。
上述规定明确了两点：第一，土地权属争议的最终处理权属于人民政府，国土资源部门仅是承办机构；第二，无论是受理还是不予受理决定，都应当以人民政府的名义作出。
（二）争议处理的程序违法问题
自规部门在收到土地使用权权属争议、要求确权的审理，两个月之后以自己的名义作出《函》，这一行为存在以下违法之处：
1.主体不适格：国土资源部门无权以自己的名义作出土地权属争议处理决定，应当报请同级人民政府决定。
2.程序违法：部门未按照《土地权属争议调查处理办法》第十条的规定进行审查，也未履行报请同级人民政府作出决定的法定义务。
3.法律依据缺失：国土部门作出的《函》未引用具体法律条款，根据《土地权属争议调查处理办法》第三条和最高人民法院指导案例的裁判要点，应当视为该行政行为没有法律依据。
03三、司法审查的标准与问题
（一）司法审查的标准
作为“不履行法定职责”案由的案件，其司法审查的要点是：1.被告是否具有案件所涉的法定职责；
2.依申请的行政行为，原告是否向被告提出了申请；
3.不履行法定职责案件的起诉期限；
4.被告是否履行了法定职责；
5.被告履行的法定职责是否具有事实和法律依据，是否充分、及时。
案例中反映司法审查中：疏于审查被告是否具有法定职责；对履行法定职责的期限司法监督不足，且不论有没有法定职责，行政机关均应当在法定时限内给与相对人回应、“说法”。《行政许可法》第三十二条规定，“申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请”。《行政诉讼法》第四十七条规定，“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼”。还有《行政处罚法》《行政强制法》等规定，都对行政机关“给说法”有明确的要求。
（二）土地权属认定的实体问题
1.在土地权属争议案件中，司法机关的职责是对行政机关的处理决定进行合法性审查，而非直接对土地权属作出裁判。案件中司法机关在确权机关尚未作出行政决定的情况下，直接认定“原告要求将位于✱✱✱的土地确权给其使用，缺乏事实和法律依据”，实际上是对实体问题进行了判断，超越了司法审查的权限。
2.对行政机关行政行为本身认定事实和法律适用进行审查
一方面，案涉地块形成于上世纪80年代，当时村民为发展渔业生产，自筹资金开发利用荒涂围海填筑形成养殖塘。根据当时有效的《土地管理法》第四十一条（2019年修正前为第四十条）规定：“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用”。虽然当时相关法律尚未完善，但根据“谁投资、谁所有、谁受益”的政策原则和《确定土地所有权和使用权的若干规定》第六条规定：“开发利用国有土地，开发利用者依法享有土地使用权，土地所有权仍属国家”。当事人通过司法拍卖取得该地块的使用权，其权利应当得到保护。
另一方面，案涉地块因规划调整和征收导致权属无法确认，这一观点缺乏法律依据。最高人民法院在(2018)最高法行申1361号案件中明确：“土地权属争议调查处理，主要是对当事人土地权利存续期间的权利归属产生的争议进行确权，土地权利存续期间既包括土地权利的现实存在期间也包括曾经存在期间”。即使土地已被征收，当事人仍有权就征收前的权利归属申请确权，以明确补偿利益的归属。在无证据证明当事人已获得补偿的情况下，简单地以土地已被征收为由拒绝确权是不能成立的理由。
04四、其他问题
1.要否复议前置。
《行政复议法》第十一条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（十一）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复”。该法第二十三条规定，“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：（二）对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服；（三）认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形”。那么如案件情形的土地权属争议，是否必须复议前置？
就本文所涉案例而言，当事人尚未取得土地的所有权或者使用权的行政决定，包括颁发的权利证书；对土地权属争议也不属于保护财产权利的申请。因此不属于必须复议前置的具体情形。要不要复议前置，要理解法条的立法本意。
2.土地性质及权属的几个参考性文件
<1>《“国家海域使用管理暂行规定”若干问题的说明》,对于经过部分围垦或采用人工生物工程，但仍旧保持海洋生态且与海域广泛毗连的区域，应视为海域的有机组成部分；对于人工开渠引海水或提取海水于海岸线之上的局部区域，不宜作海域使用管理。
<2>《土地管理法》第四条将土地分农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、 草地、农田水利用地、养殖水面等。“未利用地”并不影响权属确定。
<3>原国土资源部办公厅《关于确认海涂、滩涂土地权属问题的复函》,“根据《宪法》《土地管理法》等有关法律、法规以及原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》的规定， 除土改时分配给农民和在1962年实施《人民公社工作条例修正草案》时确定为集体所有之处，海涂、滩涂应当确定为国家所有；开发国有海涂、滩涂的单位和个人应当依法取得国有土地使用权”。
<4>《土地权属争议调查处理办法》第三条规定：“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据，从实际出发，尊重历史，面对现实”。
在权利保护的基础上，梳理法律文献和规定，尊重历史，面对现实，是处理资源类纠纷案件的基本思路。